Soll ein Arbeitsverhältnis beendet werden – ob durch Kündigung oder einen Aufhebungsvertrag – werden Beschäftigte oftmals bis zur Beendigung des Arbeits-verhältnisses unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. So wollen sich Arbeitgeber beispielsweise davor schützen, dass betriebsinterne Daten und Informationen mitgenommen werden oder sie fürchten, dass eine produktive Zusammenarbeit ohnehin nicht mehr möglich ist und andernfalls der Betriebsfrieden gestört wird.

Erklärt der Arbeitgeber, er stelle die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer frei, beurlaube oder suspendiere ihn oder sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, so ist damit grundsätzlich eine jederzeit widerrufliche Freistellung gemeint. Bei einer widerruflichen Freistellung kann der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer wieder zur Arbeitsleistung auffordern.

Anders liegt der Fall, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer ausdrücklich unwiderruflich freistellt. Solche unwiderruflichen Freistellungen sollten genau überlegt sein. Umso erheblicher ist diese Problematik, da eine Freistellung vielfach im Vorfeld des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages oder vor Ausspruch einer Kündigung erfolgt, häufig sogar nur mündlich ausgesprochen wird. Denn Freistellungserklärungen sind auch formlos und damit mündlich rechtswirksam. 

In jedem Fall sollte eine unwiderrufliche Freistellung immer zeitlich befristet werden, um das Worst-Case-Szenario zu vermeiden: So hatte erst kürzlich das Landesarbeitsgericht Düsseldorf darüber zu urteilen, ob ein Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis unbefristet und unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt bleibt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 28.02.2023 – 8 Sa 594/22). Aufgrund der Umstände des Einzelfalls hatte das LAG zugunsten des Arbeitgebers entschieden. 

Auch wenn in diesen Fällen viele Beschäftigte nicht mehr an der Erhaltung des Arbeitsplatzes interessiert sind, könnte dieses Rechtsrisiko im Rahmen von Vergleichsverhandlungen genutzt werden, um eine etwaige Abfindung in die Höhe zu treiben. Ist eine unwiderrufliche Freistellung nämlich einmal ausgesprochen, so ist diese in der Regel endgültig und kann vom Arbeitgeber nicht mehr zurückgenommen werden. Lediglich in Ausnahmefällen kann eine (unverzügliche) Anfechtung der Freistellungserklärung in Betracht kommen.

Um sich solche langwierigen und kostenintensiven Verfahren zu ersparen, sollte die Freistellung stets schriftlich erklärt werden. Weiterhin sollte in dem Freistellungsschreiben klargestellt werden, ob es sich um eine widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung handelt. Die Folgen der Freistellung – wie etwa Urlaubsanrechnung, Anrechnung anderweitigen Verdiensts und das Wettbewerbsverbot – sollten ebenfalls geregelt sein. Zuletzt sollte auch überprüft werden, wer innerhalb Ihrer Organisation berechtigt ist, eine Freistellung auszusprechen. 

Die Juristinnen und Juristen unserer Rechtsabteilung unterstützen Sie gerne dabei, die im jeweiligen Einzelfall passende Freistellungserklärung zu formulieren. Eine Vorlage für ein Kündigungsschreiben mit einer unwiderruflichen Freistellung finden Sie in unserem internen Mitgliederbereich unter "Muster & Arbeitshilfen". Aber auch, wenn „das Kind doch einmal bereits in den Brunnen gefallen“ und eine unwiderrufliche Freistellung ohne zeitliche Begrenzung erklärt worden sein sollte, stehen Ihnen unsere Juristinnen und Juristen gerne zur Seite.
 

Mit Ablauf des Jahres 2023 sind die noch für die Corona Pandemie geltenden Sonderregelungen zur ausgeweiteten Anzahl von Kinderkrankengeldtagen ausgelaufen. Allerdings ist der Gesetzgeber (noch) nicht zur ursprünglichen gesetzlichen Regelung in § 45 Abs. 2 SGB V zurückgekehrt, sondern gewährt Eltern weiterhin einen ausgeweiteten Anspruch auf Kinderkrankengeld.

Durch das Pflegestudiumstärkungsgesetz (PflStudStG) wurde nämlich – zunächst nur für die Jahre 2024 und 2025 - ein neuer § 45 Abs. 2a SGB V eingefügt. Hiernach beläuft sich die Anzahl der Arbeitstage, für die ein Anspruch auf Kinderkrankengeld bestehen kann, jeweils auf 15 Arbeitstage pro Kind und Elternteil bzw. auf 30 Arbeitstage für Alleinerziehende, längstens aber auf insgesamt 35 Arbeitstage pro Elternteil bzw. auf 70 Arbeitstage für Alleinerziehende pro Kalenderjahr. 

In „Vor-Pandemie-Zeiten“ (bzw. nach § 45 Abs. 2 SGB V) konnten gesetzlich krankenversicherte Beschäftigte längstens für 10 Arbeitstage pro Kind Kinderkrankengeld beziehen. Bei Alleinerziehenden gab es einen Anspruch auf 20 Arbeitstage pro Kind. Insgesamt war der Anspruch für jedes Elternteil auf höchstens 25 Kinderkrankengeldtage pro Kalenderjahr begrenzt. Bei Alleinerziehenden galt eine Obergrenze von 50 Kinderkrankengeldtage.

Kinderkrankengeld bei stationärer Aufnahme der Eltern als Begleitperson § 45 Abs. 1a SGB V
Das PflStudStG hat zusätzlich einen neuen § 45 Abs. 1a SGB V ergänzt, wonach ein Anspruch auf Krankengeld auch für gesetzlich krankenversicherte Eltern besteht, die nach § 11 Abs. 3 SGB V bei einer stationären Behandlung ihres (gesetzlich) versicherten Kindes aus medizinischen Gründen als Begleitperson mitaufgenommen werden, sofern das Kind das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Der Anspruch auf Kinderkrankengeld besteht dann für die Dauer der notwendigen stationären Mitaufnahme des Elternteils als Begleitperson und ist nicht auf eine bestimmte Anzahl von Tagen begrenzt.

Anspruch auf Kinderkrankengeld als Lohnersatzleistung gegenüber der Krankenkasse
Kinderkrankengeld können Beschäftigte von ihrer gesetzlichen Krankenkasse für die Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege eines erkrankten und pflegebedürftigen Kindes unter 12 Jahren erhalten, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, dass die Beschäftigten hierfür von der Arbeit fernbleiben. Es handelt sich damit um eine Lohnersatzleistung der gesetzlichen Krankenkasse.
Krankengeld nach § 45 SGB V wird also nur dann gewährt, wenn Beschäftigte keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung bzw. Lohnfortzahlung gegen ihren Arbeitgeber haben. Ein solcher Anspruch kann sich – sofern dieser nicht wirksam durch Arbeits- oder Tarifvertrag abbedungen worden ist – aus § 616 BGB ergeben. Teilweise existieren auch arbeits- oder tarifvertragliche Ansprüche, die eine Lohnfortzahlung bei Erkrankung des Kindes gewähren. Diese müssten aber ausdrücklich geregelt sein.

Anspruch auf unbezahlte Freistellung gegenüber dem Arbeitgeber
Sollten keine Ansprüche auf Lohnfortzahlung gegen den Arbeitgeber bestehen, haben Eltern, bei denen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kinderkrankengeld vorliegen, einen Anspruch gegen ihren Arbeitgeber auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V. Auch Beschäftigte, die keinen Anspruch auf Kinderkrankgeld gegenüber ihrer gesetzlichen Krankenkasse haben, haben gemäß § 45 Abs. 5 SGB V einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung gegenüber ihren Arbeitgebern. Hierzu gehören etwa Beschäftigte, die wegen der Geringfügigkeit ihrer Beschäftigung versicherungsfrei oder von der Versicherungspflicht befreit sind oder Beschäftigte, die privat krankenversichert sind.

Telefonische Feststellung der Erkrankung des Kindes
Eltern können seit dem 18.12.2023 die ärztliche Bescheinigung zum Bezug von Krankengeld bei einer Erkrankung des Kindes auch telefonisch erhalten, wobei hierauf kein Anspruch besteht. Der behandelnde Vertragsarzt darf hierüber jeweils selbst entscheiden. Für eine solche telefonische Feststellung der Erkrankung eines Kindes muss das Kind in der Arztpraxis persönlich bekannt sein und es darf sich um keine Erkrankung mit schwerer Symptomatik handeln. Schließlich ist die „Kinderkrankschreibung“ nach telefonischer Anamnese nur für bis zu fünf Kalendertage möglich. Die Regelungen zur telefonischen Krankschreibung des Kindes gelten zunächst befristet bis zum 30.06.2024. Sie sollen aber nach derzeitigem Kenntnisstand perspektivisch in den Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä) übernommen werden und sodann unbefristet gelten.